I Capitolati negli appalti pubblici

Il lavoro ripercorre le linee evolutive che hanno condotto all'individuazione della nozione giuridica e delle tipologie di capitolati d'appalto, con il superamento dell'elaborazione originaria, che individuava nei capitolati d'oneri, con riferimento alla loro precipua funzione, i documenti con cui erano predeterminati gli oneri a carico del contraente privato, per giungere a qualificarli come documenti con cui si procede alla definizione delle clausole contrattuali (come comprensive anche dei diritti del contraente privato). Nella concezione contabilistica tradizionale la definizione puntuale degli obblighi (c.d. oneri) in sede di predisposizione del capitolato speciale, anche a scapito dell'enunciazione dei diritti dei contraenti privati, era rivolta a soddisfare l'esigenza di salvaguardare anzitutto l'amministrazione a fronte di "raggiri" o "scaltrezze", comportamenti scorretti posti in essere dall'aggiudicatario e tali da pregiudicare la corretta esecuzione dell'opera o del servizio. Lo studio prosegue con l'analisi delle tipologie di capitolati d'appalto individuando i capitolati generali, di cui si afferma la natura giuridica regolamentare come atti di definizione di categorie generali di contratti, e i capitolati speciali (per i quali si afferma la natura giuridica contrattuale) come atti di definizione della prestazione oggetto del contratto che la pubblica amministrazione intende stipulare. I capitolati speciali definiscono l’equilibrio negoziale degli interessi dell’amministrazione appaltante e dell’impresa aggiudicataria e vengono per tale ragione redatti contestualmente alla formulazione del singolo contratto giungendo a costituire la costante disciplina del rapporto tra le parti contraenti nella fase di esecuzione del contratto. L’esigenza di definire l’oggetto del contratto pubblico prima dell’esperimento di una procedura volta ad individuarne il contraente, si è avvertita anche con riferimento ai contenuti tecnici della prestazione, sicché le varie amministrazioni aggiudicatici sono state indotte ad adottare anche dei capitolati tecnici mediante i quali vengono definiti i contenuti tecnici della prestazione. Si analizzano così le clausole dei capitolati di appalto rilevanti nella fase di selezione del contraente nella loro funzione di integrazione del contenuto dei bandi di gara, nonché quelle rilevanti nell'esecuzione del contratto. Il procedimento di selezione del contraente è rivolto, come noto, all’individuazione del soggetto che, alla stregua dei criteri predefiniti, appare il più idoneo per il conseguimento dello specifico obiettivo per il quale la scelta viene operata. In tale prospettiva le formalità prescritte nei bandi, nelle lettere d’invito e nei capitolati, devono sempre essere intese come ispirate al predetto fine, sicché la loro univocità e non contraddittorietà rappresentano i presupposti per l’instaurazione di un rapporto precontrattuale tra la parte pubblica e i concorrenti privati ispirato ai principi di correttezza e buona fede enunciati dall’art. 1337 c.c., che peraltro si pongono come attuativi dei principi costituzionali posti a presidio del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, anche ove la pubblica amministrazione operi mediante l’utilizzo di moduli contrattuali. Anche nella fase di esecuzione del contratto che si configura come progressivo adempimento delle prescrizioni contenute nei capitolati di appalto si richiede il rispetto di tali condizioni da parte dell'aggiudicatario (e conseguentemente il controllo da parte dell'amministrazione) per assicurare l’esecuzione della prestazione come da essi definita, nel rispetto dell'equilibrio concorrenziale che si è determinato in sede di gara. L'ultima parte del lavoro analizza le conseguenze che si producono sull'aggiudicazione e sull'esecuzione per la violazione delle clausole capitolari che comportano l'esclusione, ove univoche (in applicazione del principio di parità di trattamento) e l'ammissione alla gara ove non univoche, in applicazione del principio del favor partecipationis. Si individuano anche le ipotesi di scorrettezza della pubblica amministrazione per la predisposizione di atti di gara tra loro contraddittori. Sotto differente profilo, l'esigenza che l'esecuzione della prestazione avvenga nel rispetto delle clausole capitolari conduce ad escludere la rinegoziazione o l'integrazione delle condizioni essenziali di contratto a seguito dell'aggiudicazione con l'instaurazione di una trattativa indebita con il solo aggiudicatario, che costituirebbe sicura violazione del principio di concorrenza, posto a presidio del corretto svolgimento delle gare pubbliche.