Accollo e responsabilità sussidiaria: a proposito di una sentenza «annunciata»

Che nell’accollo cumulativo spetti al debitore originario il beneficio d’ordine – rispetto al nuovo obbligato egli risponderà in via solidale ma sussidiaria – non è altro che una piana applicazione analogica dell’art. 1268, comma 2, c.c. Pare naturale che la Cassazione l’abbia affermato alla prima occasione utile. Sennonché l’analogia dev’essere adoperata con cura, malgrado l’“eadem ratio”: mentre nella delegazione il creditore delegatario presta il suo consenso nelle forme dell’accettazione tecnicamente intesa – è un patto a carattere trilaterale – nell’accollo esterno la prevalente ricostruzione in termini di contratto a favore di terzo induce ad escludere la necessità di un consenso espresso (il creditore accollatario beneficierebbe del nuovo condebitore “per effetto della stipulazione” e la sua adesione varrebbe soltanto a rendere la stipulazione irrevocabile ed immodificabile ai sensi dell’art. 1411, comma 2, c.c.). Una conclusione siffatta non si avvedrebbe però che la tesi della sussidiarietà fa gravare sull’accollatario (almeno) un effetto negativo, vale a dire il non poter domandare l’adempimento “in primis” al debitore originario, ma dovergli preferire il nuovo condebitore; sarebbe dunque un contratto a favore di terzo ove quest’ultimo patirebbe un effetto negativo in ragione della mera stipulazione altrui, e senza dovervi consentire. S’impone dunque una riconsiderazione della tesi prevalente. Sarà un contratto a favore di terzo “sui generis”, dove l’estensione del condebito opera “per effetto della stipulazione”, ma il beneficio d’ordine a favore del debitore originario non è opponibile al creditore se questi non vi consenta espressamente.