L'in house providing nelle direttive appalti 2014: norme incondizionate e limiti dell’interpretazione conforme

L'articolo esamina la positivizzazione normativa dell'istituto dell'in house providing da parte delle direttive UE del 2014 e le prime applicazioni giurisprudenziali delle stesse previsioni normative. Il testo, identico nelle tre direttive, prevede alcune rilevanti novità rispetto alla giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia sul tema. La seconda sezione del Consiglio di Stato in via consultiva e poi la sesta sezione giurisdizionale hanno esaminato l’incidenza delle disposizioni delle nuove direttive europee sugli affidamenti contrattuali antecedenti il recepimento del legislatore italiano (che dovrà avvenire entro aprile 2016). I giudici amministrativi hanno raggiunto sul punto conclusioni diametralmente opposte: la seconda sezione consultiva ritiene legittimo l'affidamento diretto, nonostante una minima partecipazione di privati al capitale dell'affidatario, facendo leva sulla diretta applicabilità della nuova direttiva appalti. Al contrario, la sesta sezione giurisdizionale esclude che la direttiva sia self executing in attesa del recepimento e che comunque il legislatore mantenga un margine discrezionale, potendo quindi escludere l'affidamento in house a soggetti con minima partecipazione privata. L'articolo esamina la questione, ricordando che la direttiva non appare incondizionata sul punto della minima partecipazione di capitali privati alla controllata, subordinando tale possibilità ad un'espressa imposizione della legge nazionale conforme ai Trattati. Mancando a oggi tale disposizione, né potendo dire se vi sarà, pare impossibile verificarne la legittimità ed è anche impossibile ammettere tale nuova ipotesi di affidamento in house.