Diritto italiano della famiglia e impliciti “normativi”

Il diritto italiano della famiglia costituisce un’ottima palestra per una riflessione sugli impliciti “normativi”. Alcuni impliciti corrispondono a regole non verbalizzate nel momento di elaborazione del corpus normativo organico della materia poiché sentite come ovvie nel contesto socio-culturale allora esistente. Gli esempi più conosciuti sono il requisito matrimoniale della differenza di sesso tra i nubendi e la trasmissione al figlio del cognome paterno. Accanto a questi presupposti taciti del diritto positivo, vi sono poi degli impliciti “sopravvenuti”, affermatisi surrettiziamente dopo l’emanazione della legge, in forza di un’interpretazione evolutiva. In prospettiva diacronica, infine, possono essere individuati degli impliciti “esplicitati”. Il caso più noto è quello del principio del best interests of the child, coniato per via giurisprudenziale e oggi ampiamente richiamato nel diritto positivo di origine nazionale e internazionale. L’analisi delle vicende di emersione degli impliciti “normativi” dimostra la circolarità delle interazioni tra la dimensione “culturale” e il diritto positivo. Il dato sociale, infatti, influenza i testi normativi: da un lato poiché ne fornisce il quadro “culturale” di riferimento; dall’altro poiché ne promuove l’evoluzione, intesa come progressiva conformazione agli ideali di giustizia della maggioranza dei consociati.