International Investment Arbitration and Serious Economic Crises: Lessons Learned in the Argentinean Crisis of 2000-2001

La questione dell'emergenza economica costituisce il tratto saliente delle controversie sorte dalla crisi economica argentina del 2001-2002, sollevate dagli investitori stranieri davanti a tribunali arbitrali ICSID e non ICSID. L'articolo analizza le decisioni arbitrali già adottate, nell'intento di valutarne il contributo allo sviluppo del ragionamento giuridico applicabile a situazioni di grave crisi economica, nell'ambito del diritto internazionale degli investimenti. Vengono prese in considerazione le riflessioni svolte dai tribunali arbitrali in merito, da un lato, alla sindacabilità stessa di misure generali di politica economica volte a reagire ad una grave crisi, dall'altro lato, alle difese sulla necessità di un comportamento altrimenti illecito avanzate dall'Argentina in base al diritto consuetudinario sullo stato di necessità ed all'accordo bilaterale sugli investimenti applicabile alla controversia. Rispetto alla diversità di approcci già evidenziatasi nelle prime pronunce adottate, le decisioni più recenti hanno apportato ulteriori elementi mentre alcune tendenze sembrano delinearsi, senza che questo si traduca necessariamente in una difformità ovvero similarità di risultati. Tutti i tribunali sono invero concordi nel rigettare le obiezioni dell'Argentina sulla giurisdizione e sull'ammissibilità dei ricorsi degli investitori in relazione al carattere generale delle misure contestate e del contesto di emergenza in cui queste si collocano. Essi affermano altresì che l'invocazione della necessità da parte del governo convenuto non è sottratta al giudizio di legittimità del collegio arbitrale (Sezione II). Quanto alla possibilità che la nozione di necessità contemplata dalle esimenti consuetudinaria e pattizia si estenda alla situazione di crisi economica, si riscontra la tendenza ad una progressiva attenuazione della soglia di gravità richiesta (Sezione III). Divergenze significative, peraltro, permangono in relazione alla ricostruzione del contenuto della disposizione sulle eccezioni per motivi di sicurezza e ordine pubblico (Art. XI) dell'accordo bilaterale tra l'Argentina e gli Stati Uniti, al rapporto tra tale norma e l'esimente consuetudinaria, ed all'interpretazione delle condizioni di applicazione delle due norme. In particolare, la prassi arbitrale non ha espresso uniformità di posizioni in merito alla configurabilità dell'eccezione pattizia come lex specialis rispetto alla norma sullo stato di necessità, e di conseguenza sul modo di intendere la rilevanza di quest'ultima ai fini dell'interpretazione della prima (Sezione IV). Emerge inoltre una prassi eterogenea nella valutazione dei requisiti sulla necessarietà delle misure e sull'assenza di un contributo sostanziale al formarsi della situazione di necessità da parte dello Stato che la invoca. A fronte di interpretazioni molto restrittive, si manifesta anche una certa apertura a considerazioni di ragionevolezza o proporzionalità, ed al riconoscimento di un margine di apprezzamento (Sezione V). Alla luce dell'analisi condotta, si formulano due ordini di considerazioni conclusive. Da un lato, l'esito prevalentemente negativo dell'applicazione delle due difese ad una situazione di grave crisi economica è da attribuirsi, oltre che all'approccio interpretativo adottato, alle difficoltà intrinseche alla valutazione, da parte dei tribunali arbitrali, di complesse questioni politiche ed economiche rispetto ai requisiti sopra menzionati. Dall'altro lato, come mostrato da un paio di decisioni, gli interessi contrapposti dello Stato ospite e degli investitori stranieri di fronte a una crisi economica possono trovare un adeguato bilanciamento nell'analisi degli standard sostanziali di trattamento.