Il consenso contrattuale e le sue gradazioni: l'esempio dell'interpretazione contro l'autore della clausola

Nella logica mercantile e consumeristica il consenso della parte debole costituisce la maggior forma di legittimazione dello strapotere della parte forte, del suo porsi quale autorità privata di fatto. Tanto nei contratti "business to business" («B2B») quanto nei contratti "business to consumer" («B2C») l’asimmetrìa economica fra le parti è oscurata dalla struttura formalmente paritetica dell’accordo. Ecco che la «forma consensuale» assolve l’ingrato compito di rendere credibile, per la mentalità del giurista, un sistema di uguaglianze che non ha riscontro nella sostanza. Sennonché, al di sotto di questa copertura tecnica, il diritto privato attuale sembra rompere e graduare il concetto unico di consenso. Ai due poli si collocano: A) l’atto di consumo per così dire puro e semplice; e B) il patto negoziato clausola per clausola; C) ma fra l’uno e l’altro polo si situano costellazioni intermedie, che esprimono un "mix" di tacito assoggettamento e consenso negoziato. Le condizioni predisposte coprono parte significativa del tessuto contrattuale, ma l’aderente non è a tal punto debole da non «strappare» qualche concessione. Si determina così una gradazione del consenso all’interno di una stessa operazione, la cui veste unitariamente contrattuale non nasconde più quel "mix" d’asservimento ed accettazione. Pure gli istituti contrattuali dovranno essere a loro volta graduati. Così, se la clausola è standard, la si dovrà interpretare a prescindere da una comune intenzione; solo se negoziata potrà destare il sospetto di raggiri o violenze, mentre se fissa potrà innescare al più rimedi contro il difetto di trasparenza; il controllo sulla vessatorietà di cui alla Dir. UE 13/93 scatterà sul contenuto delle condizioni generali, ma sarà escluso per quelle che abbiano formato oggetto di trattativa (salvo stabilire se davvero una trattativa vi sia stata e possa giudicarsi sufficiente ad escludere qualsiasi sindacato). Gradazioni del consenso, che implicano una gradazione degli istituti.