La fondazione teatrale come organismo di diritto pubblico tra regime nazionale e europeo.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 858, offre una lettura più ampia delle nozioni di autorità aggiudicatrice e di organismo di diritto pubblico previste dalla normativa europea sugli appalti pubblici. Secondo il Consiglio di Stato, se il soddisfacimento di esigenze di interesse generale costituisce lo scopo di un’entità dotata di personalità giuridica e interamente posseduta o soggetta al controllo di un’autorità pubblica, questa va considerata come organismo di diritto pubblico con conseguente applicazione delle norme sugli appalti pubblici, nonostante quell’entità – per esempio, una società – operi in normali condizioni di mercato, sia a scopo di lucro e sostenga le perdite associate all’esercizio della sua attività. La logica alla base della disciplina europea sugli appalti pubblici risiede nell’esigenza salvaguardare il libero scambio tramite l’imposizione di norme giuridiche agli enti che siano espressione di un indirizzo politico. Tuttavia, si potrebbe sostenere che il fattore decisivo nel determinare se una società sia privata o governata dal diritto pubblico risieda nelle modalità di svolgimento della propria attività; se alle stesse condizioni di qualsiasi concorrente privato, ovvero con un profitto derivante dall'uso delle proprie risorse in vantaggio competitivo rispetto agli altri operatori privati. Council of State Decision No. 858 of 12 February 2018 deals with a broader reading of the notions of awarding authority and public law organism under European public procurement regulation. According to the Council of State, if meeting general interest needs is the purpose of an entity that has a legal personality and is wholly owned or subject to the control of a public authority, the company must be considered governed by public law. In this case, the rules on public procurement apply even if the company operates in normal market conditions, is for profit, and bears the losses associated with carrying on its business. The rationale behind the European regulation is to safeguard the free trade principle among entities which may be seen as an expression of politics. Whereas, on the opposite, the factor in determining if a company is private or governed by public law should be precisely whether the entity operates under the same conditions as any private competitors, or, conversely, has advantages compared to private sector counterparts and, consequently, uses its resources in a way which might be anti-competitive.