Il dilemma del giudice che non deve produrre diritto, ma che non può non produrlo: il costituzionalismo e le ragioni di Creonte

L’avvento dello Stato costituzionale di diritto, con la positivizzazione di alcuni principi materiali di giustizia in documenti costituzionali scritti, ha comportato una trasformazione nel conflitto tra politica e magistratura? Che «i giudici sono soggetti soltanto alla legge» (art. 101, comma 2, Cost.) significa senz’altro che i giudici devono essere e apparire imparziali, ossia che non devono avere pre-giudizi. Tuttavia porre la questione in questi termini non sembra sempre risolutivo: il confine tra un pre-giudizio e un’idea politico-morale che (può) trova(re) qualche appiglio testuale in documenti costituzionali (nazionali, sovranazionali e internazionali) è assai labile, perché – date le caratteristiche di tali documenti – è assai labile il confine tra argomentazioni di carattere sostanzialmente politico-morale e argomentazioni propriamente giuridiche, specie quando sono coinvolti i diritti. E infatti qui sta il punto, ovviamente: il diritto, anche il diritto costituzionale, deve essere interpretato. Se non si prende sul serio questa ovvia constatazione non si può uscire dal campo di battaglia, perché da questo dato discendono tutte le altre questioni, più o meno sensazionali e clamorose che riempiono le cronache quotidiane.