Lo studio dedicato all’art. 49 del codice penale costituisce il primo di due complementari saggi, rispettivamente intitolati: “Reato putativo e reato impossibile” e “Tentativo”, inseriti nei due tomi del volume secondo (Il Reato) dell’opera collettanea : “Commentario sistematico al Codice Penale” (diretta da M. Ronco con la collaborazione di Licci ed altri, edita dalla Zanichelli di Bologna e giunta alla 2ª edizione nel 2011), i quali tendono, tra l’altro, a dimostrare la duplice esigenza teoretica di non disperdere la distinzione tripartita fra illeciti di pericolo presunto, astratto e concreto, (misconoscendo così la natura del tentativo come illecito a condotta pericolosa, cioè di pericolo effettivo, ma astratto) e di non interpolare gli elementi determinanti la fisionomia di un sistema (come il reato impossibile dell’ordinamento italiano) con gli elementi fungibili (come il tentativo inattuabile dell’ordinamento tedesco). Confutata la tesi riduttiva che risolve il reato impossibile alla luce dell’improponibile modello tedesco, lo studio riesamina la pluralità di orientamenti nei quali si è divisa la dottrina italiana in ordine al principio realistico. Le conclusioni della ricerca rigettano la valutazione ex post della idoneità dell’azione, talora mascherata da selezione di una base parziale del giudizio, e la consequenziale conversione degli illeciti di pericolo astratto in illeciti di pericolo concreto. Parimenti, viene rifiutata l’idea di decomporre il capoverso dell’articolo 49 in due tranches, l’una concernente i reati consumati, l’altra pertinente i soli atti di tentativo. Contrariamente a questa diffusa e riduttiva tendenza, viene affermato che anche il giudizio sulla inesistenza dell’oggetto deve essere formulato ex ante e che l’oggetto in questione è da intendere in senso giuridico (e non già naturalistico). Ne deriva una riconfigurazione del principio di necessaria offensività, riferibile ai casi marginali dove la tipicità è soltanto apparente, perché la condotta che, in prima approssimazione, sembra conforme all’enunciato normativo, non è però rispondente alla norma reale, desumibile dalla interpretazione teleologica e sistematica di tutte le disposizioni che convergono a qualificare la vicenda. Superato l’equivoco che confonde le norme con le proposizioni normative, è ben predicabile che una condotta risulti inoffensiva rispetto allo scopo di tutela perseguito dall’ordinamento. In questo modo vengono ricondotti ad unità i due commi dell’art. 49 c.p., unificati dalla categoria logica della apparenza. La tipicità apparente è di natura soggettiva nel caso del reato putativo ed oggettiva nel caso del reato impossibile.

Reato putativo e reato impossibile

LICCI, Giorgio
2011

Abstract

Lo studio dedicato all’art. 49 del codice penale costituisce il primo di due complementari saggi, rispettivamente intitolati: “Reato putativo e reato impossibile” e “Tentativo”, inseriti nei due tomi del volume secondo (Il Reato) dell’opera collettanea : “Commentario sistematico al Codice Penale” (diretta da M. Ronco con la collaborazione di Licci ed altri, edita dalla Zanichelli di Bologna e giunta alla 2ª edizione nel 2011), i quali tendono, tra l’altro, a dimostrare la duplice esigenza teoretica di non disperdere la distinzione tripartita fra illeciti di pericolo presunto, astratto e concreto, (misconoscendo così la natura del tentativo come illecito a condotta pericolosa, cioè di pericolo effettivo, ma astratto) e di non interpolare gli elementi determinanti la fisionomia di un sistema (come il reato impossibile dell’ordinamento italiano) con gli elementi fungibili (come il tentativo inattuabile dell’ordinamento tedesco). Confutata la tesi riduttiva che risolve il reato impossibile alla luce dell’improponibile modello tedesco, lo studio riesamina la pluralità di orientamenti nei quali si è divisa la dottrina italiana in ordine al principio realistico. Le conclusioni della ricerca rigettano la valutazione ex post della idoneità dell’azione, talora mascherata da selezione di una base parziale del giudizio, e la consequenziale conversione degli illeciti di pericolo astratto in illeciti di pericolo concreto. Parimenti, viene rifiutata l’idea di decomporre il capoverso dell’articolo 49 in due tranches, l’una concernente i reati consumati, l’altra pertinente i soli atti di tentativo. Contrariamente a questa diffusa e riduttiva tendenza, viene affermato che anche il giudizio sulla inesistenza dell’oggetto deve essere formulato ex ante e che l’oggetto in questione è da intendere in senso giuridico (e non già naturalistico). Ne deriva una riconfigurazione del principio di necessaria offensività, riferibile ai casi marginali dove la tipicità è soltanto apparente, perché la condotta che, in prima approssimazione, sembra conforme all’enunciato normativo, non è però rispondente alla norma reale, desumibile dalla interpretazione teleologica e sistematica di tutte le disposizioni che convergono a qualificare la vicenda. Superato l’equivoco che confonde le norme con le proposizioni normative, è ben predicabile che una condotta risulti inoffensiva rispetto allo scopo di tutela perseguito dall’ordinamento. In questo modo vengono ricondotti ad unità i due commi dell’art. 49 c.p., unificati dalla categoria logica della apparenza. La tipicità apparente è di natura soggettiva nel caso del reato putativo ed oggettiva nel caso del reato impossibile.
Commentario sistematico al Codice Penale, Il reato
Zanichelli
II, tomo I
859
906
9788808193926
Apparenza; Evento offensivo; Necessaria offensività
G. LICCI
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