Il consenso informato al trattamento terapeutico tra valori costituzionali, tipicità del fatto di reato e limiti scriminanti. Estratto da Studi in onore di Marcello Gallo. Ed. 2006

L’A. analizza il complesso tema del consenso informato, elemento fondante la liceità di ogni trattamento medico-chirurgico, nella prospettiva storica, costituzionale, dommatica e sistematica del diritto penale, diversificando concettualmente e funzionalmente il fenomeno della mancanza di consenso informato da quello della sussistenza invece di un dissenso espresso (o implicito) al trattamento. Primo e fondamentale problema affrontato è quello di individuare la regola risolutiva del conflitto di doveri che si profila nell’ordinamento penale in quanto, da un lato, l’esercizio di un “diritto soggettivo” del paziente (la “libertà di autodeterminazione e di cura”) presuppone simmetricamente l’esistenza di un dovere del medico finalizzato al rispetto e all’attuazione di tale diritto e, dall’altro lato, il “diritto alla salute” di cui all’art. 32 Costituzione postulerebbe l’“obbligo” per lo Stato di garantire tale diritto, segnatamente quando è in gioco la vita del paziente, anche – in linea teorica – contro la volontà del paziente stesso. L’analisi, condotta partendo dai lavori preparatori della Costituzione, si snoda sulla natura giuridica del consenso, nei rapporti con la scriminante del consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.) e con la tesi – di estrazione giurisprudenziale – del “pre-requisito di liceità”, sul sistema delle fonti, in particolare sovranazionali, sulla portata innovativa (non ancora percepita) della Convenzione di Oviedo e sui limiti “esterni” di carattere sistematico al consenso. Nel capitolo dedicato a tali limiti esterni vengono esaminate la scriminante di cui all’art. 54 c.p. (“soccorso di necessità”), nella sua insufficiente copertura del fenomeno alla luce anche dell’“urgenza terapeutica” di cui all’art. 8 Convenzione di Oviedo, criticando categorie non correttamente sistematizzate in dottrina e giurisprudenza (il c.d. “stato di necessità medica” quale scriminante ultralegale non codificata) e analizzando la causa di giustificazione dell’adempimento del dovere (art. 51 c.p.) con specifico riferimento ai profili di conflitto tra doveri contrapposti. L’A. critica quindi, in un capitolo dedicato alle aporie ed agli eccessi della giurisprudenza, la mancanza di una costruzione sistematica ed unitaria della materia, dovuta sostanzialmente ad uno “scambio di oggettività giuridiche” in cui incorre la giurisprudenza che non percepisce il diverso modello dei “delitti contro la vita e l’integrità personale” rispetto a quello dei “delitti contro la libertà morale”, inferendo un elemento qualificante ai fini della punibilità della prima categoria da un elemento ulteriore e diverso che costituisce invece l’oggettività giuridica dell’altra categoria. Dal piano critico l’A. passa quindi, nel capitolo successivo, ad affrontare, in senso costruttivo, il tema centrale della qualificazione giuridica dei fatti di reato caratterizzati, rispettivamente, dalla mancanza di consenso informato e dal dissenso del paziente, e dei correlativi effetti sul piano dommatico e sistematico, nella prospettiva colposa ma anche dolosa della tipicità. Segue un capitolo dedicato ai profili de jure condendo, nel quale l’analisi, attraverso la disamina dei progetti di riforma della nostra disciplina e delle soluzioni adottate da ordinamenti stranieri, è finalizzata a superare le discrasie e i paradossi interpretativi censurati. L’ultimo capitolo, di carattere conclusivo, è dedicato ad un’approfondita analisi generale della complessa materia, e trae innovative conseguenze dei vari profili emersi nel corso del lavoro, evidenziando che il problema dei limiti penalistici alla libertà di autodeterminazione e al dovere di cura deve essere impostato, in un diritto penale moderno rispettoso dei valori costituzionali e sovranazionali, su una duplice nozione del bene-salute: in senso “oggettivo” (come bene fondamentale ex artt. 2 e 32 Cost.) e in senso “soggettivo” (come percezione individuale del proprio benessere psico-fisico), ponendo la “qualità della vita” e la “qualità della salute” come attributi essenziali del bene-vita, arricchendone la mera dimensione biologica e naturalistica. In una necessaria rivisitazione legislativa della materia l’A., evidenziando i profili nevralgici dell’eutanasia in un ordinamento ove costituiscono delitti le fattispecie di omicidio del consenziente e istigazione o aiuto al suicidio, richiama l’essenzialità del pieno recupero dei valori costituzionali della “dignità personale”, sotto il limite insuperabile – anche per i trattamenti sanitari obbligatori – del “rispetto della persona umana”, nonché della “riservatezza” come valore indotto e del “diritto alla salute” come concetto più ampio del mero “diritto alla cura”.